Структурирование сделки

структурирование сделки
  • Статья № 3
  • На начало (Статья № 1)
  • В этой статье мы постараемся осветить способы структурирования сделок и факторы, влияющие на выбор того или иного способа.
  • Разберемся с тем, в каких документах могут содержаться условия инвестиционной сделки, и какие условия обычно включаются в сделку.

Способы структурирования сделок:

1. Совершение сделок в российской юрисдикции – когда инвестор заходит в уставной капитал российской компании.

2. Совершение сделок в иностранной юрисдикции – когда инвесторы приобретают долю в иностранной компании. Которая, в свою очередь, владеет 100% долей в уставном капитале российского дочернего общества.

При принятии решения относительно того, в какой юрисдикции структурировать сделку, принимаются во внимание такие факторы как:

- налоговые последствия – использование компаний в низконалоговых юрисдикциях позволяет выстроить эффективную налоговую структуру бизнеса.
- правовая система – в российском праве отсутствует или не развиты в достаточной степени институты известных зарубежных правопорядков, и востребованные при совершении венчурных сделок.
- судебная система – российское право не позволяет передавать ряд корпоративных споров на рассмотрение третейским судам, в том числе иностранным.
- издержки на сопровождение сделки – расходы на совершение сделки в иностранной юрисдикции выше в сравнении с российской сделкой.

Условия инвестиционной сделки могут быть разбросаны по различным документам.

В том числе в:

- уставе компании

- акционерном соглашении (по-другому, корпоративном договоре)

- договоре размещения акций

- ином договоре, направленном на приобретение долей или акций компании.

Основные условия инвестиционной сделки включают в себя:

1. Гарантии основателей (warranties and indemnities)

2. Вопросы корпоративного управления

3. Преимущественные права

4. Опционы

Остановимся более подробно на каждом типе условий.

Под гарантией понимается заявление основателя о достоверности определенного факта, имеющего отношение к объекту инвестирования. Например, основатель гарантирует, что у компании нет задолженности по уплате налогов, или что компании принадлежат права на ключевые активы, необходимые для ведения предпринимательской деятельности. Такие как сайт, программы для ЭВМ, доменное имя.

Значение гарантий состоит в том, чтобы перенести от инвестора к основателю риск переоценки объекта инвестирования, который возникает в случаях, когда объект инвестирования содержит какие-либо дефекты. Так, если гарантии окажутся недостоверны, а значит, в объекте инвестирования содержится какой-либо дефект (например, наличие у компании недоимки по налогам), инвестор будет в праве взыскать с основателя убытки, вызванные нарушением гарантии. Убытки будут определяться как разница между ценой объекта инвестирования, предусмотренной сделкой, и фактической ценой объекта инвестирования с учетом выявленного дефекта.

Например: инвестор купил инвестиционную долю в проекте за 1 миллион рублей.

С учетом выявленной в компании недоимки по налогам в размере 500 000 рублей, доля предполагаемой к приобретению инвестором стала, очевидно, стоить меньше, чем инвестор заплатил за нее.

Для того, чтобы компенсировать свои потери, инвестор обращается в суд с требованием к основателю, который дал налоговую гарантию, выплатить разницу между тем, что заплатил инвестор за долю и реальной стоимостью доли с учетом выявленной налоговой недоимки.

При этом, инвестору достаточно сложно доказать наличие и размер указанной разницы.

Другими словами, если у компании обнаружилась недоимка, это еще не значит, что цена доли инвестора уменьшилась пропорционально размеру недоимки. Поскольку реальная стоимость доли складывается из массы различных факторов. Поэтому инвестор прибегает к такому механизму как Indemnity.

Indemnity – обязательство основателя возместить заранее определенную сумму финансовых потерь, которые возникнут или могут возникнуть в результате нарушения определенной гарантии или в случае наступления определенного обстоятельства. Основным достоинством индемнити является отсутствие необходимости инвестору доказывать размер причиненных убытков.

Рассмотрим положение об индемнити на примере налоговой гарантии:

В случае, если заверение основателя об отсутствии задолженности по оплате налогов окажется в дальнейшем ложным, инвестор будет вправе взыскать с основателя всю сумму фактической налоговой задолженности, без необходимости доказывания каких-либо убытков со своей стороны. Т.е. если у компании обнаружится недоимка в размере 500 000 рублей, указанная сумма может быть в полном объеме взыскана с основателей.

Индемнити могут даваться не только в отношении гарантий, но и когда наличие определенного дефекта уже выявлено по результатам проведения дью дилидженс. В указанном случае инвесторы посредством индемнити страхуются от возможных финансовых потерь, которые могут как возникнуть, так и не возникнуть в будущем.

Применительно к Indemnity мы можем дать следующие рекомендации:

1. Индемнити не следует давать в отношении всего подряд, а только в отношении наиболее существенных рисков, такие как налоги и ключевые активы проекта.

2. Следует установить предел возможной ответственности основателя. Как минимум, ограничить ее суммой полученных инвестиций. Чтобы не получилось такой ситуации, когда инвестор фактически обогащается за счет выплаты основателями индемнити.

3. Необходимо установить не только верхний, но и нижний предел, чтобы обезопасить себя от многочисленных требований инвестора.

4. Следует установить срок, по истечении которого индемнити теряет силу.

Что касается вопросов корпоративного управления, как правило, в инвестиционную сделку включаются:

1. Положения о составе органов управления и порядке их формирования.

2. Перечень вопросов, входящих в компетенцию органов управления, для решения которых необходимо согласие инвестора.

На уровне иностранных холдинговых компаний обычно функционируют:

- общее собрание акционеров

- совет директоров

При этом, совет директоров как правило формируется из представителей каждой из сторон инвестиционной сделки. Основатель назначает своего директора, а инвестор – своего.

Для российских компаний состав органов управления ограничивается минимальным набором:

- общее собрание акционеров или участников общества

- генерального директора

- в случае создания иностранной холдинговой структуры, в российском дочернем обществе, может создаваться совет директоров. Связано это с необходимостью оперативно принимать ряд решений на уровне российских компаний, поскольку в начале потребуется принимать решение компетентным органом иностранной холдинговой компанией, которое в дальнейшем ретранслируется в решение единственного участника – российского юридического лица.

Таким образом, наличие совета директоров на уровне российского дочернего общества, позволяет обойтись без удвоения решений и значительно упрощает механизм управления.

В российский совет директоров также обычно входят представители как инвестора, так и основателя.

Решение по вопросам повестки дня совета директоров или общего собрания участников компании обычно принимается простым или квалифицированных голосов. В то же время, в целях обеспечения контроля, инвестор оставляет за собой право блокировать решения по ряду вопросов.

Как правило, это наиболее ключевые вопросы деятельности компании:

- операции с уставным капиталом (увеличение или уменьшение)

- назначение органов управления

- одобрение существенных сделок

- утверждение бюджета.

Общее собрание участников или совет директоров компании не сможет принять решения по вопросам, входящим в Reserved matters без согласия инвестора или директора, назначаемого инвестором даже в случаях, когда имеется кворум для принятия такого решения.

Читать далее  Статья №4 Положение о преимущественных правах

Поделиться в соц. сетях

Опубликовать в Google Plus
Опубликовать в LiveJournal
Опубликовать в Мой Мир
Опубликовать в Одноклассники

Be the first to comment on "Структурирование сделки"

Leave a comment

Your email address will not be published.




Яндекс.Метрика Сайт размещается на хостинге Спринтхост